Статья партнёра FTL Advisers Марии Кукла для журнала «Имущественные отношения в Российской Федерации»

Журнал «Имущественные отношения в РФ»

№ 6 (237) 2021

О проверке происхождения капитала

Борьба с легализацией преступных доходов ведется мировым сообществом уже многие десятилетия. Такие организации, как ФАТФ (Группа разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (Financial Action Task Force – FATF), Азиатско-Тихоокеанская группа по борьбе с отмыванием денег (АТГ), Евразийская группа по противодействию легализации преступных доходов и финансированию терроризма (ЕАГ), Комитет экспертов Совета Европы по оценке мер борьбы с отмыванием денег, ставят эту задачу в качестве основной, а для таких международных организаций, как ОЭСР (Организация по экономическому сотрудничеству и развитию (Organization for Economic Cooperation and Development – OECD), Базельский комитет по банковскому надзору (Basel Committee on Bank supervision), Офшорная группа банковских надзорных органов (Offshore Group of Banking Supervisors), борьба с легализацией преступных доходов является пусть не основным, но значимым направлением деятельности.

За два десятилетия противодействие легализации преступных доходов превратилось не просто в направление международного сотрудничества, но в целую индустрию в рамках финансового сектора, постепенно внедряющуюся и в другие секторы экономики. Финансовые показатели наглядно иллюстрируют масштаб индустрии AML-комплаенса (так кратко именуют направление по идентификации клиентов и рисков, связанных с финансированием терроризма и легализацией преступных доходов): по итогам 2019 года (результаты глобальных исследований по результатам 2020 года мы еще ожидаем) общемировые расходы финансового сектора на AML-комплаенс превысили 180,9 миллиарда долларов США. При этом на долю стран Европы (в том числе России), Ближнего Востока и Африки приходится более 75 процентов (138,8 миллиарда долларов США) расходов на комплаенс. Исследования, проведенные в рамках Европейского союза (далее также – ЕС), показывают, что за 10 лет расходы финансовых институтов на комплаенс выросли от 6 до 46 раз (в зависимости от вида финансового института, его размера и юрисдикции). Такой рост расходов обусловлен значительным ужесточением требований к идентификации клиентов, выявлению бенефициаров структур и отдельных сделок, документированию процедур идентификации, хранению информации, созданию и внедрению внутренних политик по идентификации подозрительных операций, проверке информации о подозрительных операциях и взаимодействию с органами, осуществляющими борьбу с легализацией преступных доходов в соответствующей юрисдикции. Год за годом, как расширяющаяся воронка торнадо, процедуры AML-комплаенса охватывают все более широкий круг субъектов (и проверяющих, и проверяемых) и хозяйственных операций.

В настоящее время ни один бизнес, ни одно физическое лицо не может остаться вне системы идентификации и проверки происхождения денежных средств.

Международные организации и основные тенденции развития системы противодействия легализации преступных доходов

Группа разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ)

ФАТФ – межгосударственная организация, которая была учреждена G7 при участии Европейской комиссии в июле 1989 года. Создание Группы стало ответом на возросшие объемы отмываемых преступных доходов во всем мире. Сейчас ФАТФ – это признанная большинством государств организация, задающая направление и цели в борьбе с отмыванием денег, финансированием терроризма и некоторыми другими финансовыми преступлениями.

Несмотря на то, что рекомендации ФАТФ не являются строго обязательными для исполнения, разрабатываемые Группой механизмы противодействия и защиты способны помочь странам-участницам создать наиболее эффективное законодательство и сформировать правоприменительную практику в сфере противодействия легализации преступных доходов.

Основными инструментами ФАТФ являются «40 Рекомендаций в сфере противодействия легализации преступных доходов и финансирования терроризма», которые подвергаются ревизии в среднем один раз в пять лет, и «9 специальных рекомендаций в сфере противодействия финансированию терроризма», разработанные после 11 сентября 2001 года.

Документы ФАТФ, в особенности «40 Рекомендаций», представляют собой свод организационно-правовых мер по созданию в каждой стране-участнице эффективного режима противодействия легализации преступных доходов и финансирования терроризма. Особенностью этих документов является максимально широкий подход к решению задач как на национальном, так и международном уровнях, тесное сотрудничество с другими международными организациями (Еврокомиссия, Совет сотрудничества арабских государств Персидского залива, Международный валютный фонд и т.д.), сбалансированная связь с другими международными актами. В соответствии с Резолюцией Совета Безопасности ООН № 1617 (2005) «40 Рекомендаций» ФАТФ являются обязательными международными стандартами для выполнения государствами – членами ООН.

Российская Федерация принята в члены ФАТФ в июне 2003 года. C 2004 года наша страна полноправно и активно участвует в деятельности организации в лице Федеральной службы по финансовому мониторингу.

В «40 Рекомендациях» от 2012 года, обновленных в октябре 2020 года, есть ряд положений, касающихся «надлежащей проверки клиентов» (enhanced due diligence) финансовыми учреждениями и закрепленных в пункте D-10, в частности:

• запрет финансовым учреждениям вести анонимные счета или счета, открытые на явно вымышленные имена;
• идентификация клиента и подтверждение личности клиента с использованием надежных, независимых первичных документов, данных или информации;
• определение бенефициарного собственника (для юридических лиц и образований это должно включать получение информации финансовыми учреждениями о структуре управления и собственности клиента);
• понимание и, когда это необходимо, получение информации о целях и предполагаемом характере деловых отношений;
• проведение на постоянной основе надлежащей проверки деловых отношений и тщательный анализ сделок, совершенных в рамках таких отношений, чтобы убедиться в соответствии проводимых сделок сведениям финансового учреждения о клиенте, его хозяйственной деятельности и характере рисков, в том числе, когда необходимо, об источнике средств.

Таким образом, согласно «40 Рекомендациям» финансовые учреждения имеют право, более того обязанность, устанавливать источник происхождения средств и получать информацию о клиенте, его личности, личности конечного бенефициара, о структуре сделки и ее характере.

Акты ФАТФ не имеют обязательной силы ни в отношении конкретных государств, ни в отношении участников оборота. Однако общемировой тренд борьбы с легализацией настолько силен и так тесно переплетается с фискальными интересами государств, что рекомендации ФАТФ, как минимум, четко демонстрируют вектор ужесточения контроля, углубления проверок, а также конкретные сферы бизнеса и юрисдикции, где следует быть особенно внимательными при выборе контрагентов и структурировании сделок.

Организация по экономическому сотрудничеству и развитию (ОЭСР)

ОЭСР – международная экономическая организация, объединяющая 37 государств. В рамках ОЭСР осуществляется регулирование важнейших вопросов глобального экономического развития, анализируются и прогнозируются тенденции экономического развития отдельных стран, ведется разработка теоретических и практических подходов к решению мировых финансово-экономических проблем, которые впоследствии кодифицируются в международных соглашениях и договорах.

В последние годы одним из важных (если не основных) направлений работы ОЭСР является борьба с уклонением от налогообложения и обеспечение глобальной прозрачности финансовой информации. В 2009 году G20 объявила, что настал «конец эры банковской тайны». В рамках «Глобального форума по прозрачности и обмену информацией в налоговых целях», который объединяет в настоящее время 161 государство, проводятся разработка и внедрение мер по идентификации бенефициаров финансовых активов, проверки их законного происхождения. Цель ОЭСР состоит не в борьбе с терроризмом и международной преступностью в целом, а в борьбе с фискальными преступлениями и уклонением от налогообложения. В то же время уклонение от налогообложения рассматривается в качестве предиката для отмывания преступных доходов. В соответствии с этим ОЭСР эффективно использует инструменты, разработанные ФАТФ, адаптируя их для более специфических задач.

ОЭСР идет дальше ФАТФ в части обеспечения международной прозрачности финансовой информации. Если механизмы, разработанные ФАТФ, имели целью обеспечение необходимой информацией правоохранительных органов, уполномоченных на борьбу с легализацией преступных доходов и финансированием терроризма, то инициативы ОЭСР с годами все больше направлены на тотальную открытость финансовой информации. За продекларированным отказом от режима банковской тайны последовали либо отказы от режимов профессиональной секретности для иных финансовых институтов, аудиторов, адвокатов, либо их существенные ограничения.

Разработанное ОЭСР Соглашение компетентных органов об автоматическом обмене финансовой информацией (CRS MCAA) стало основой для масштабной глобальной системы взаимодействия национальных налоговых администраций в соответствии с Единым стандартом отчетности (Common Reporting Standard, CRS).

В рамках Глобального форума Российская Федерация в качестве участника МСАА CRS обменивается информацией с 97 юрисдикциями, и это число регулярно растет. Цель, которую преследует каждое государство, участвующее в автоматическом обмене, – установить собственных налоговых резидентов, контролирующих счета за рубежом, и тем самым получить возможность использования этой информации в налоговом администрировании. Финансовые учреждения стран, участвующих в обмене, обязаны актуализировать данные о счетах нерезидентов и передавать их в налоговые органы своих стран для последующей передачи в страны, резидентами которых являются владельцы таких счетов. Такие данные включают имена и фамилии контролирующих лиц (бенефициаров) счетов, их налоговые номера (чтобы обеспечить идентификацию конкретных налогоплательщиков), финансовую информацию об остатках на счетах, а в некоторых случаях – о финансовых результатах операций, совершенных по указанным счетам.

Европейский союз (ЕС)

Директивы Европейского союза могут иметь как прямое действие в отношении государств – членов ЕС, так и требовать имплементации на национальном уровне. В сфере противодействия отмыванию преступных доходов и уклонению от налогообложения наиболее актуальны Директива 2015/849, Директива 2018/843, и Директива 2018/1673 – так называемые четвертая, пятая и шестая «антиотмывочные» директивы, которые представляют собой единую систему норм, однако не имеют прямого действия и предполагают, что каждым государством-членом будут приняты соответствующие им законы и нормативные акты.

Четвертая антиотмывочная Директива ЕС (Директива ЕС 2015/849) закрепила требования к так называемым «обязанным субъектам» (obliged entities), то есть к финансовым учреждениям и лицам, оказывающим профессиональные услуги (адвокатам, нотариусам и т.д.) в части идентификации и проверки благонадежности клиентов. В основном эти требования повторяют отраженные в «40 Рекомендациях» ФАТФ положения. В Директиве приведены ситуации, при которых применяются меры «надлежащей проверки», в частности, таковыми являются сделки на сумму от 15 000 евро и более, а также определены сами меры «надлежащей проверки»: идентификация клиента, определение бенефициарного владельца, определение (при необходимости) источника происхождения средств. Кроме того, эта Директива обязала страны ЕС создать у себя централизованные реестры бенефициарных владельцев юридических лиц, а также упростила механизмы сотрудничества и обмена информацией между компетентными органами государств – членов ЕС.

30 мая 2018 года Европейский союз издал дополнение к Четвертой Директиве – Пятую Директиву 2018/843.

Пятая Директива существенно увеличила прозрачность информации о бенефициарах и усилила контроль за источниками происхождения капитала. Были установлены требования о введении государственных реестров бенефициаров юридических лиц, ведение которых должно осуществляться в том числе в электронной форме и доступ к которому может быть предоставлен гораздо более широкому кругу лиц (в сравнении с Четвертой Директивой). Также были установлены требования о проверке источников происхождения средств при совершении операций с криптовалютами и криптоактивами, а также при совершении сделок с предметами искусства. Влияние Пятой Директивы на арт-рынок и подтверждение источников происхождения семейного капитала, в состав которого входят коллекции предметов искусства, являлось знаковой темой для обсуждения научного сообщества, профессионалов акт-рынка и юристов, оказывающих услуги частным клиентам и финансовым институтам.

Шестая Директива ЕС (Директива 2018/1673 11) установила более суровые стандарты ответственности за легализацию преступных доходов, определив возможные составы правонарушений (в том числе 22 состава уголовных правонарушений), закрепив, что субъектами таких нарушений должны являться не только физические, но и юридические лица, а также еще более расширив институты взаимодействия государств – членов ЕС в противодействии легализации преступных доходов.

Директивы ЕС оказывают существенное влияние на российских лиц, которые собираются вести бизнес в европейских юрисдикциях и оказывают влияние на российское законодательство при формировании практики и стандартов проверки происхождения средств и источника капитала.

Вольфсбергская группа

Вольфсбергская группа (Wolfsberg Group) представляет собой негосударственное объединение тринадцати крупных банков. Ее основной целью является развитие стандартов финансовой индустрии в сфере противодействия легализации преступных доходов при обслуживании частных клиентов.

В Вольфсбергскую группу (названную по наименованию Швейцарского замка, где было проведено первое заседание и принято решение о ее создании) входят такие финансовые организации, как HSBC, Банк Сантандер, Bank of America, Барклайс, Credit Suisse, Ситигруп, Дойче Банк, Голдман Сакс, J.P. Morgan Chase, MUFG Bank, Сосьете Женераль, Standard Chartered Bank и UBS.

Следует обратить внимание на то, что если при становлении системы противодействия легализации преступных доходов в зоне контроля оказывались средства, вовлеченные в конкретные сделки или операции, то с развитием системы и индустрии AML-комплаенса все чаще возникают ситуации, когда требуется подтверждение происхождения всего личного или семейного капитала. И инициативы Вольфсбергской группы поддерживают такой подход в сфере прайвет-банкинга.

Под личным капиталом или богатством (wealth) понимается сумма всех имущественных и неимущественных активов, которыми владеет лицо. К таким активам можно отнести недвижимость, транспортные средства, денежные средства, ценные бумаги и иные финансовые инструменты на счетах в банках и организациях финансового рынка, арт-объекты, произведения ювелирного искусства, предметы роскоши и так далее. Происхождение таких активов может быть разнообразным, а история образования личного капитала составлять многие годы.

Процедура установления источника происхождения капитала и законности его получения является одним из этапов общей проверки в рамках управления рисками и процедуры KYC (know your client – знай своего клиента), в ходе которой финансовый институт получает информацию о клиенте, необходимую для соблюдения законодательства и установленных локальных процедур.

В августе 2020 года Вольфсбергской группой опубликовано руководство (в виде ответов на вопросы) по процедуре проверки источника капитала. В этом документе процедура проверки источника происхождения капитала описана как «один из ключевых элементов определения риска в случае с разными клиентами; процедура, позволяющая понять, как клиент добился своего благосостояния или как и с какой целью он собирается реализовывать свою деятельность». Она позволяет выявить степень риска незаконной деятельности и определить «белые пятна», которые необходимо либо объяснить и исключить, либо подвергнуть более тщательному контролю.

Почему вопрос происхождения капитала для российских лиц стал актуален именно в настоящее время?

Актуальность этого вопроса в основном обусловлена ужесточением законодательства и правового регулирования, как российского, так и международного, предусматривающего ответственность за легализацию преступных доходов, а также развитием средств и способов контроля за движением денежных средств, финансовых и иных активов, сбором и обработкой информации о лицах, совершающих операции.

Например, принят закон о создании регистра сведений о населении. В этот регистр в числе прочего войдут данные о постановке на налоговый учет (в том числе в качестве самозанятых и индивидуальных предпринимателей) и данные о родственниках, что позволит налоговым органам получать информацию о «консолидированном» доходе семьи, прослеживать семейные связи и сделки между связанными лицами.

Министерством финансов Российской Федерации подготовлен законопроект, предусматривающий изъятие денежных средств, законность получения которых не доказана, с банковских счетов физических лиц. Анонсируется, что речь идет о чиновниках, однако с учетом правоприменительной практики можно предположить, что такие запросы могут быть адресованы гораздо более широкому кругу лиц.

В рамках соблюдения мер по противодействию отмыванию денег и финансированию терроризма (далее – ПОД/ФТ) организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом, обязаны осуществлять контроль за операциями, проводимыми их клиентами. Эта мера закреплена в статье 7 Федерального закона от 7 августа 2001 года № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (далее – Закон № 115-ФЗ).

Под отмыванием доходов в российском законодательстве понимается совершение действий, направленных на придание правомерного вида владению, пользованию и распоряжению денежными средствами и иным имуществом, приобретенным и полученным заведомо незаконным путем (статья 3 Закона № 115-ФЗ). Причин для отмывания доходов может быть много: попытки скрыть источник их происхождения, создать видимость законности их получения, скрыть конечных бенефициарных владельцев и других лиц, получающих от таких доходов выгоду. Чтобы избежать работы с недобросовестными клиентами и операциями, которые могут оказаться незаконными, организации могут запросить дополнительную информацию об источниках капитала – причем объем этой информации ничем не ограничен, и субъект проверки сам волен определить, что именно будет запрашиваться у клиента.

В соответствии со статьей 6 Закона № 115-ФЗ обязательному контролю подвергаются:

• любые сделки с движимым имуществом на сумму свыше шестисот тысяч рублей;
• сделки купли-продажи недвижимости на сумму, равную или превышающую три миллиона рублей (либо аналогичную сумму в другой валюте);
• другие подозрительные сделки.

Признаки, свидетельствующие о возможной легализации преступных доходов, установлены как Законом № 115-ФЗ, так и положением Центрального банка Российской Федерации от 2 марта 2012 года № 375-П (далее – Положение № 375-П), в которое 20 октября 2020 года были внесены очередные изменения, существенно расширяющие перечень признаков подозрительных операций и сделок, требующих обязательного контроля. К числу таких признаков законодательство относит:

• запутанный или необычный характер сделки без очевидного экономического смысла или очевидной законной цели;
• нестандартный или необычно сложный порядок проведения расчетов, отличающийся от обычной практики;
• отказ клиента предоставить запрошенные субъектом документы и информацию или предоставление информации, которую невозможно проверить;
• получение займа или выдача займа нерезиденту и т. д. (пункт 11 статьи 7 Закона № 115-ФЗ).

С октября 2021 года (когда вступят в силу изменения в Положение № 375-П) к таким признакам добавятся такие ранее неочевидные и сложно выявляемые признаки, как:

• дистанционное управление с одного устройства счетами различных физических лиц (при отсутствии у банка данных о близком родстве таких лиц);
• дистанционное управление с одного устройства счетами юридических лиц, расположенных в разных странах или не имеющих общего учредителя или бенефициарного владельца;
• операции с цифровыми активами;
• возврат займа, выдача которого осуществлялась наличными и т. п.

Финансовая организация вправе отказать в проведении операции, «заморозить» счета (то есть приостановить все операции по ним), не принять в качестве нового клиента и заявить о расторжении имеющегося договора, если сочтет приведенные доказательства неубедительными. Такие действия соответствуют рекомендациям ФАТФ, законодательству и практике большинства государств. Однако многие лица, имеющие опыт взаимодействия с комплаенс-службами в различных юрисдикциях, отмечают, что российские комплаенс-офицеры часто бывают либеральнее европейских, а потому изучение нормативного регулирования и практики ЕС может быть полезно для понимания актуальных и перспективных рисков бизнеса и частного капитала.

Вольфсбергская группа выделяет три основных вида источников капитала:

1) семейные и личные – это может включать все нажитое внутри семьи богатство, наследство, подарки (от семьи и (или) супруга/партнера), полученные в результате развода объекты собственности, пенсии и другие социальные выплаты, выигрыши в лотереях и казино, антиквариат и другие объекты искусства;

2) доходы от бизнеса: заработная плата, прибыль от предпринимательской деятельности, комиссии, выплаты, выручка за продажу продуктов и оказание услуг;

3) инвестиции: наличие ценных бумаг и доход от их продажи, наличие недвижимости и связанный с ней доход, роялти, патентные выплаты и т. д.

Подтверждение источника происхождения капитала является необходимым этапом и может потребоваться в ситуациях начала взаимодействия или совершения операций с участием:

• иностранных банков при открытии счета, проведении необычной операции или регулярном обновлении информации о владельце;
• российских банков, в том числе в отношении счетов и депозитов, открытых много лет назад;
• брокеров, инвестиционных фондов, страховых организаций;
• риелторов при совершении операций с недвижимым имуществом;
• аудиторов и юристов, сопровождающих операции по созданию юридических лиц и сделки (в ЕС и тех юрисдикциях, где аудиторы и юристы уже включены в число субъектов, имеющих обязательства по проверке происхождения капитала).

Также источник происхождения капитала подлежит проверке:

• при учреждении трастовых структур или семейных фондов;
• при получении гражданства или вида на жительство;
• при операциях с криптоактивами (VCEP и CWP);
• при вынесении UWO (британский судебный приказ об обосновании источников происхождения средств на приобретение имущества).

В ходе проверки интересуются двумя основным элементами:

1) подтверждение законности непосредственно источника капитала;

2) установление реального бенефициарного владельца имущества.

Для субъектов, имеющих обязанность по проверке происхождения капитала, необходимо проверить и задокументировать:

• финансовую историю клиента, его происхождение (опыт, образование);
• историю, порядок, место и основания происхождения капитала;
• операционную активность и деятельность клиента (семьи) и ее соответствие представленной информации об источниках формирования капитала;
• связь с юрисдикциями, индустриями, лицами, имеющими высокие риски участия в преступной деятельности или легализации преступных доходов (при наличии).

Глубина проверки происхождения источника капитала может зависеть от юрисдикций клиента и субъекта, размера вовлеченного капитала, требований отдельных организаций и варьироваться от двух до двадцати лет, либо пока не будет установлена начальная «точка» происхождения актива или капитала семьи.

Проверка считается пройденной, когда все доходы документально подтверждены, их уровень соответствует размеру активов, а информация о клиенте и происхождении его активов последовательна и непротиворечива.

Комплаенс-досье как способ защиты

Комплаенс-досье представляет собой эффективный способ подготовки и защиты интересов при прохождении процедуры установления бенефициара и проверке источника происхождения семейного капитала. В оптимальном варианте он представляет собой пакет документов, объясняющих и подтверждающих историю происхождения всех составляющих благосостояния семьи.

Как уже было указано, глубина проверки может варьироваться в зависимости от субъекта проверки, юрисдикции и ситуации, а невозможность оперативно представить подтверждающие документы, нежелание или «неготовность» клиента к активному сотрудничеству с комплаенс-службами субъекта проверки могут являться самостоятельными или дополнительными факторами, вызывающими сомнения в добросовестности клиента и законном характере происхождения капитала. Именно поэтому наличие заранее подготовленного комплаенс-досье может быть крайне полезным и даже решающим для сохранения финансовой репутации. Ввиду этого рекомендуется составлять полное досье на источники происхождения капитала заранее, при этом его глубина и степень проработки должны быть максимально возможными.

Следует учитывать, что в настоящее время особую важность приобретает происхождение не только капитала клиента, но благосостояния семьи. Если до 2010 года средства, полученные в рамках наследования или развода, могли стать новой «точкой отсчета» в истории происхождения капитала, а предшествующая история его формирования не имела существенного значения (за исключением очевидных случаев преступной деятельности бывшего супруга/наследодателя, подтвержденных решением компетентного суда), то в настоящее время необходимо быть готовым подтверждать происхождение семейного капитала в том числе в отношении предыдущих поколений. Исходя из изложенного можно сформулировать несколько базовых рекомендаций:

• документировать источники происхождения капитала на максимально возможную историческую глубину;
• восстановить утраченные подтверждающие документы;
• заранее создавать полное комплаенс-досье;
• систематизировать и организовать хранение всех документов.

Автор: Мария Кукла, партнёр FTL Advisers Ltd.