О чем молчит портфельный управляющий: ловушки валютного законодательства

Legal Insight, 09.2016

Не так давно мы начали публиковать материалы, направленные на предоставление нашим читателям информации о рисках использования продуктов, предлагаемых профессиональными участниками финансового и банковского сектора¹. В данной статье речь пойдет о рисках работы с иностранными портфельными управляющими². Фактически портфельный управляющий — это не просто финансовый консультант, это лицо, которое определяет судьбу актива, данного ему в управление, от него зависит, выиграет клиент или проиграет. Безусловно, есть исходные данные, которыми клиент задает вектор работы, как минимум, это уровень риска. Однако, что происходит с самим портфелем в течение времени, когда он находится под управлением, как правило, не является предметом внимания клиента. И в этом таится огромный риск.

К нам обратился клиент с просьбой проанализировать специфику операций по зарубежному счету в связи с введением в действие норм об обязательном ежегодном предоставлении отчетности по движению средств на иностранных счетах. Проанализировав выписки и структуру инвестиций, а также характер проводимых операций, мы пришли к выводу, что на протяжении многих лет наш клиент нарушал валютное законодательство, даже не догадываясь об этом. Этот случай неединичный, это модель взаимодействия российских клиентов с иностранными банками и портфельными управляющими.

Казалось бы, задача портфельного управляющего вполне понятна — совершение операций в интересах клиента для получения им прибыли с четким соблюдением норм законодательства. Вменить иностранным портфельным управляющим обязанность по отслеживанию изменений российского законодательства нельзя, но направить клиента, где и как он должен получить информацию, хороший портфельный управляющий обязан. Бездействие последних связано, как правило, с незнанием законов РФ, а также практикой, принятой в банках — перенести ответственность за нарушение законодательства на клиентов путем подписания специальных формуляров.

В дополнение к этому во многих странах сотрудники банков не имеют право давать рекомендации клиентам относительно требований законодательства. Между тем, штрафы для клиента за нарушение норм валютного законодательства крайне высоки: от 75% до 100% от суммы незаконной операции, и они могут нарастать в зависимости от последующего количества незаконных операций. В результате штрафы могут достигать 500%, 1000% и более от первоначальной суммы. Мы постарались собрать воедино и составить список разрешенных и запрещенных операций, а также внести ясность в вопрос: кто же «подпадает» под действие законодательства о валютном регулировании и валютном контроле. Для начала разберемся, на кого распространяется действие валютного законодательства, то есть, кто является «валютным резидентом», если речь идет о физических лицах?

Валютный или налоговый резидент?

В соответствии с положениями пп «а» и «б» п. 6 ч. 1 ст. 1 ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле»³ резидентами являются, в том числе:

физические лица, являющиеся гражданами Российской Федерации, за исключением граждан Российской Федерации, постоянно проживающих в иностранном государстве не менее одного года, в том числе имеющих выданный уполномоченным государственным органом соответствующего иностранного государства вид на жительство, либо временно пребывающих в иностранном государстве не менее одного года на основании рабочей или учебной визы со сроком действия не менее одного года или на основании совокупности таких виз с общим сроком действия не менее одного года; постоянно проживающие в Российской Федерации на основании вида на жительство, предусмотренного законодательством Российской Федерации, иностранные граждане и лица без гражданства.

Такое описание коренным образом отличается от определения налогового резидента. Смешение этих понятий и порождает неправильную трактовку закона и непонимание, что разрешено, а что нет, и к кому данные нормы могут быть применимы. Понятие «налоговый резидент» более распространено. В связи с этим существует миф, что, если физическое лицо проживает за рубежом более 183 дней, то уже, будучи нерезидентом, является таковым применительно ко всем обязанностям резидента РФ, включая соблюдение валютного законодательства РФ. ФНС в своем Письме от 03.09.2014 года № ОА-3-17/2962 на вопрос о статусе налогового резидента для целей НДФЛ и резидента для целей валютного законодательства, весьма однозначно обозначила свою позицию:

«Установление факта наличия статуса налогового рези- дента связано с обязанностью налогоплательщика по ис- числению и уплате налога с полученных им доходов за соответствующий налоговый период, т.е. календарный год. С учетом положений «пункта 2 статьи 207» Налогового кодекса РФ (далее — Кодекс) налоговыми резидентами при- знаются физические лица, фактически находящиеся в Российской Федерации «не менее 183 календарных дней в течение 12 следующих подряд месяцев». При этом требований о непрерывности течения указанных 183 дней положения Кодекса не содержат.

В свою очередь, определение статуса резидента, согласно Федеральному закону от 10.12.2003 N173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» (далее — Федеральный закон), используется в целях применения положений валют- ного законодательства.

Таким образом, понятие налогового резидента и резидента в целях применения положений валютного законодательства не совпадают».

В свою очередь, понятие валютного резидента, исходя из текста закона, неоднозначно и основной вопрос: необходимо ли для утраты статуса валютного резидента пребывать за границей непрерывно в течение одного года? Считается ли однократный въезд на территорию РФ прерывающим этот срок? Начинается ли новый отсчет срока после такого въезда? Разъяснение по этому поводу дал Росфиннадзор в своем письме от 20.08.2013 года, где указал, что

«Подпунктом «а» пункта 7 части 1 статьи 1 Закона №173-ФЗ предусмотрено, что нерезидентами являются физические лица, не являющи- еся резидентами в соответствии с подпунктами «а» и «б» пункта 6 части 1 статьи 1 упомянутого закона.

В этой связи гражданин, находящийся за пределами тер- ритории Российской Федерации, утратит статус резидента по истечении одного года с момента въезда в ино- странное государство при соблюдении условий, указанных в подпункте «а» пункта 6 части 1 статьи 1 Закона N173-ФЗ».

Данную позицию пытались оспорить в судебном порядке, однако, безрезультатно: и в первой, и в апелляционной инстанции суды поддержали Росфиннадзор⁴. Суд в своем определении указал, что при въезде на территорию РФ гражданин РФ, получивший в соответствии с положениями валютного законодательства статус нерезидента, утрачивает его. В этом случае гражданин РФ может восстановить статус нерезидента при непрерывном пребывании в иностранном государстве не менее года.

При этом суд также ссылается на то, что данная позиция является не только позицией Росфиннадзора, но была разработана последним с учетом состоявшегося 7 декабря 2012 года совещания в Министерстве финансов РФ по вопросу применения положений п. 6 ч. 1 ст. 1 Закона № 173 с участием Росфиннадзора, Банка России, ФТС России и ФНС России. Поэтому еще раз важно отметить: даже если гражданин РФ проживает за рубежом более полугода, но в течение года (важно: НЕкалендарного) хотя бы один раз въехал на территорию РФ, требования валютного законодательства на него распространяются.

Правда законодатель все же учел пожелания бизнес-сообщества, и в данный момент обсуждается законопроект, в соответствии с которым утрата статуса валютного резидента будет возможна, если в России проводить менее трех месяцев в году. Это делает выполнение требований валютного законодательства более реальными.

Практически любой гражданин РФ, проживающий за рубежом, и многие проживающие в РФ, так или иначе становятся участниками валютных правоотношений. Это касается, в первую очередь, открытых зарубежных счетов физических лиц.

Какие же требования применяются к валютным резидентам в отношении их зарубежных счетов?

1. Уведомление об открытии/закрытии и/или изменении реквизитов зарубежного счета;
2. Подача отчетности по зарубежным счетам.

Уведомление об иностранном счете

Резиденты РФ вправе, за исключением случаев, предусмотренных законодательством, открывать без ограничений счета (вклады) в иностранной валюте и валюте Российской Федерации в банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации. В случае, если несколькими физическими лицами — резидентами открыт общий (совместный) счет в банке за рубежом, то отчет о движении средств по счету в иностранном банке представляется каждым таким физическим лицом — резидентом (совместное Письмо Минфина России и ФНС России от 14.06.2016 № ОА-3- 17/2664@). Вышеуказанное требование об уведомлении не применяется к брокерским, депозитарным, металлическим и иным видам счетов, на которых учитываются только ценные бумаги, металлы и иные активы соответственно. Важно учитывать, что даже выполнение обязанностей по уведомлению об открытом счете и подача отчетности не снимает те ограничения, которые накладывает суровое валютное законодательство.

Отчетность по зарубежным счетам

Новым требованием для собственников иностранных счетов стала обязанность резидентов по подаче отчетности по зарубежным счетам. Первая отчетность за 2015 год должна была быть представлена не позднее 1 июня 2016 года, далее отчет представляется ежегодно до 1 июня года, следующего за отчетным периодом. В отчете отражаются общие данные об остатках по счету, а также суммы списанных/зачисленных средств. В случае, если счет совместный, то отчет предоставляется каждым резидентом отдельно. На данный момент в законе отсутствует обязательное требование о предоставлении подтверждающих документов по транзакциям, однако, налоговые органы вправе запросить соответствующую информацию.

Разрешенные валютные операции

При работе с зарубежным счетом физическому лицу-резиденту РФ стоит учесть следующие моменты:

1) Перечень не запрещенных законом оснований для зачисления денежных средств на зарубежные счета весьма ограничен. Важно обращать внимание на то, какие банковские продукты используются и как потенциально их будут трактовать гос.органы. Итак, к возможным основаниям для зачисления средств на зарубежный счет относятся:

• проценты по вкладам,
• минимальный взнос для открытия вклада,
• наличные денежные средства,
• результат конверсионных операций,
• возврат ранее уплаченных и ошибочно зачисленных средств,
• заработная плата от нерезидента по трудовому договору за выполнение трудовых обязанностей за пределами РФ,
• получение грантов,
• получение доходов от сдачи в аренду (субаренду) нерезидентам расположенного за пределами территории РФ недвижимого и иного имущества физического лица — резидента, – получение накопленного процентного (купонного) дохода, выплата которого предусмотрена условиями выпуска принадлежащих физическому лицу — резиденту внешних ценных бумаг,
• иные доходы по внешним ценным бумагам (дивиденды, выплаты по облигациям, векселям, выплаты при уменьшении уставного капитала эмитента внешней ценной бумаги),
• получение займов.

Важно учитывать следующее: с последними четырьмя основаниями также есть определенные нюансы. Во-первых, зачисление денежных средств по этим основаниям возможно только на счета, открытые в банках, расположенных в странах — членах ОЭСР/ФАТФ. При этом, эти списки содержат лишь 35 и 33 страны соответственно. Интересен тот факт, что, к примеру, столь популярный Кипр, несмотря на выполнение требований мировых ассоциаций по борьбе с отмыванием незаконных денежных средств, с недобросовестной конкуренцией и прочими пороками, присущими почти любому финансовому центру, не включен ни в один из списков, т. к. Кипр не является членом ни ФАТФ, ни ОЭСР, в отличие от не менее популярных Гонконга и Сингапура, которые в списках присутствуют. На практике это означает, что получение дивидендов по внешним ценным бумагам на счет, открытый в Гонконге, является разрешенной валютной операцией, а на счет, открытый на Кипре, — запрещенной.

К такой валютной операции, как зачисление денежных средств от доверительного управления, также необходимо относиться с крайней осторожностью. Валютное законодательство не содержит определения термина «доверительное управление», т. е. при квалификации отношений между клиентом и портфельным управляющим в качестве «доверительного управления» будут применяться критерии, определенные гражданским законодательством Российской Федерации.

Невзирая на тот факт, что управление зарубежным портфелем может являться доверительным управлением, по формальному принципу условия заключенного с клиентом мандата (договора) зачастую не отвечают критериям, указанным в ГК РФ. Например, согласно п. 2 ст. 1013 ГК РФ (часть 2) самостоятельным объектом доверительного управления по общему правилу не могут быть деньги: это допускается лишь в весьма ограниченном законом перечне случаев. По факту это означает, что на текущий момент зачисления от продажи ценных бумаг недопустимы и являются незаконными валютными операциями.

Использование такого основания для прямого зачисления средств на зарубежный счет, активами которого управляет портфельный управляющий, минуя российский, должно производиться с определённой осторожностью, проведённой подготовительной работой и в крайне ограниченном перечне случаев.

С 1 января 2018 года допустимо будет производить зачисления денежных средств от продажи ценных бумаг напрямую на зарубежные счета, но только тех ценных бумаг, которые прошли процедуру листинга на российской бирже, либо на иностранной бирже, входящей в установленный законом перечень. Он был утвержден Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 27.04.2007 г № 07–51/пз-н и содержит всего лишь (!!) 21 биржу.

Также хотелось бы уделить внимание столь часто встречающимся операциям как:

• получение доходов от коммерческих операций (продажа недвижимости и иного имущества),
• деривативы (своп, форвард, опцион).

Зачисления денежных средств по любому из этих оснований образуют незаконную валютную операцию без каких-либо условий и/или исключений. В таком случае списки ОЭСР, ФАТФ и квалификация управляющего не будут иметь никакого значения. Продавая свой зарубежный дом, следует помнить о том, что средства, полученные в рамках такой сделки, должны быть зачислены только на российский счет.

Получение дохода от продажи, к примеру, зарубежной недвижимости, весьма распространенная на практике операция. А это значит, что как и в случае с определением валютного резидента законодатель пытается идти на встречу, и на данный момент спектр разрешенных операций будет расширяться. Например, активно обсуждается возможность зачисления доходов от продажи транспортных средств и недвижимости на зарубежные счета напрямую, но только в том случае, если указанное имущество находится в странах-членах ФАТФ и/или ОЭСР, и если счет открыт в стране нахождения имущества. К сожалению, на данный момент сложно спрогнозировать, как поправки будут выглядеть в итоговом варианте.

Ответственность за нарушение валютного законодательства

Вернемся к случаю, описанному в начале статьи. Практически любой инвестиционный мандат подразумевает под собой куплю-продажу ценных бумаг, то есть, с точки зрения российского валютного законодательства — проведение незаконной валютной операции. Незаконной валютной операцией будет считаться как зачисление денежных средств, так и их последующее списание, проведение последующих операций с этими денежными средствами тоже будут являться незаконными.

Важно, что срок давности по валютным нарушениям был изменен и увеличен до двух лет. При проведении операции по списанию средств срок давности отсчитывается от даты соответствующей операции по списанию. Следовательно, даже в случае, если первоначальное зачисление денежных средств более чем на два года предшествовало моменту списания, все равно может быть основание для привлечения к ответственности, так как операция по списанию денежных средств будет рассматриваться, как отдельное правонарушение, совершенное в момент списания.

Использование зарубежных банковских счетов останется популярным инструментом для резидентов РФ. В период тотальной прозрачности информации, изменений налогового и валютного законодательства РФ стоит уделять должное внимание оценке юридической природы проводимых операций по этим счетам. Важна экспертная оценка того, находятся ли проводимые транзакции на иностранных счетах в российском правовом поле. Ответственность при выявлении незаконных операций, в первую очередь, будет нести бенефициар счета, а не его финансовый советник. Нельзя позволять себе халатное отношение к тому, какие операции проходят по счету, отдавая это на «откуп» портфельным управляющим. Контроль соблюдения российского валютного законодательства — это задача собственника счета. Собственники счетов — физические лица должны самостоятельно или с помощью консультантов разработать план структурирования портфеля. На практике подобная работа выполняется клиентом с помощью соответствующих специалистов и непосредственно портфельного управляющего.

1. Пацева Н. О чем молчит трасти? // Legal Insight. 2016. № 5.; Пацева Н. О чем молчит банкир? // Legal Insight. 2016. № 6.
2. Портфельным управляющим в отношении физических лиц могут выступать брокерские компании, банки, страховые компании и микрофинансовые организации. Более того, часто на нашем рынке можно встретить так называемых финансовых консультантов, у которых нет даже лицензии.
3. ФЗ от  10.12.2003 N173-ФЗ «О  валютном регулировании и валютном контроле» (здесь и далее — Закон N173-ФЗ)
4. Московский городской суд Апелляционное определение от 04.04.2014 г по делу № 33–10871/14