Трасты. О чем молчат Трасти…

Legal Insight, №5 июнь 2016

В последнее время тема трастов не просто «витает» в воздухе — без обсуждения данного инструмента не обходится ни одно профессиональное мероприятие. Но так ли просто использовать этот механизм, и действительно ли для российских бизнесменов он является панацеей? Рассмотрим подводные камни трастовых структур и наиболее яркие примеры из судебной практики.

В последнее время интерес к трастам среди российских предпринимателей значительно возрос. Никогда еще сама юридическая конструкция и судебная практика не привлекали к себе такое внимание юристов и конечных пользователей. Буквально на днях отгремело дело Пугачева, тут и там ведутся разговоры о деле ВТБ против Скурихина. Теперь главный вопрос не о том, кто какую яхту купил, а о том, у кого какой траст и насколько это помогло.

Такой интерес объясняется, во-первых, тем, что уровень подготовки нашего бизнес-сообщества, наконец, дорос до механизма, который в течение веков используется для сохранения активов, упорядочения процедуры наследования, защиты от потенциальных требований кредиторов и пр. Во-вторых, дров в костер подкидывает наше законодательство о контролируемых иностранных компаниях (далее — КИК), которое сохраняет за некоторыми видами трастов (в частности, за дискреционными трастами) возможность не быть признанными КИК. Эта теоретическая возможность породила целую волну предложений со стороны консультантов, предлагающих траст как абсолютную панацею.

К сожалению, на практике трасты часто создаются в спешке, на основании поверхностного анализа ситуации, без должного изучения требований законодательства о КИК, зарубежного законодательства соответствующей страны и возможных правовых последствий. Такие конструкции очень сложно потом «переделывать» — приходится создавать новые, а время при этом бывает безвозвратно утеряно.

В данной статье хотелось бы осветить некоторые ключевые, на наш взгляд, моменты при использовании такого важного долгосрочного механизма, как траст, про которые, как ни странно, многие забывают или не учитывают их при написании трастового соглашения. Попытаемся вместе разобраться в надежности траста; в том, как его можно и, главное, как нельзя использовать; и в том, чем чреваты недобросовестность или недальновидность при составлении трастового соглашения.

Не будем делать экскурс в теорию и рассуждать о том, что такое «траст», какова его структура, какие есть виды и т. д. Наша цель — осветить моменты, которые могут быть спорными и, как показывает судебная практика, привести к полному краху выстроенной системы работы. Новые положения Налогового кодекса РФ, посвященные контролируемым иностранным компаниям, выделяют трасты (как структуры без образования юридического лица) в отдельную группу, признавая их абсолютно иной статус и характеристики, отличные от других компаний. В силу того, что капитал траста не разделен на акции или доли, возникает вопрос: кто будет считаться контролирующим лицом для определения налоговых последствий?

Стандартная структура траста такова:

• учредитель (лицо, создавшее траст, передавшее актив);
• трасти (трастовые / доверительные управляющие) — как правило, профессиональная компания, осуществляющая управление трастовым фондом (активом) в пользу лиц, названных учредителями траста, — бенефициаров;
• бенефициары траста — лица, в пользу которых создан и существует траст, имеющие право на получение доходов и/или право на сам актив, находящийся под управлением трасти;
• протектор (куратор) — опционная фигура, лицо, контролирующее деятельность трасти.

Исходя из стандартной структуры траста, легко предположить, что трасти не могут считаться контролирующими лицами (в понимании этого термина Налоговым кодексом РФ). Во-первых, как правило, это нерезидентная компания, во-вторых, трасти профессионально, на возмездной основе осуществляют свою деятельность, исчисляя и уплачивая с прибыли, получаемой ими как управляющими, налоги по месту своего резидентства.

Бенефициаров можно считать контролирующими лицами траста только в том случае, если они могут влиять на деятельность трасти, либо после реального получения ими доходов, так как до этого они даже могут не предполагать, что заявлены где-то в качестве выгодоприобретателей.

Протектор — фигура опционная и, в принципе, может отсутствовать в структуре конкретного траста. Однако если вы учреждаете траст и впоследствии становитесь его протектором, вопрос о вашем контроле будет очевиден.

Учредитель — самая неоднозначная и потому наиболее интересующая законодателя фигура. Именно его теоретически можно считать контролирующим лицом траста, поскольку ему принадлежит вносимый актив, экономическую судьбу которого он может определять. В связи с этим законодатель прямо выделил позицию учредителя структуры без образования юридического лица как контролирующего лица. За некоторыми исключениями, а именно ст. 25.13 НК РФ, «учредитель (основатель) иностранной структуры без образования юридического лица не признается контролирующим лицом такой структуры, если в отношении этого учредителя (основателя) одновременно соблюдаются все следующие условия:

1) такое лицо не вправе получать (требовать получения) прямо или косвенно прибыль (доход) этой структуры полностью или частично;

2) такое лицо не вправе распоряжаться прибылью (доходом) этой структуры или ее частью;

3) такое лицо не сохранило за собой права на имущество, переданное этой структуре (имущество передано этой структуре на условиях безотзывности).
Условие, установленное настоящим подпунктом в отношении лица — учредителя (основателя) иностранной структуры без образования юридического лица, признается выполненным, если это лицо не имеет права на получение активов такой структуры полностью или частично в свою собственность в соответствии с личным законом и (или) учредительными документами этой структуры на протяжении всего периода существования этой структуры, а также в случае ее прекращения (ликвидации, расторжения договора);

4) такое лицо не осуществляет над этой структурой контроль в соответствии с пунктом 8 настоящей статьи».

Перечисленные критерии, как скажет вам любой консультант-практик, работающий с трастами, указывают на дискреционные трасты (такие, в которых выполняется несколько ключевых условий):

• учредитель, передав имущество в траст, не имеет права на возврат этого актива;
• учредитель не может влиять на действия трасти;
• при создании траста учредитель вправе обозначить группу выгодоприобретателей, при этом именно трасти де-юре определяют, кто именно и в каком размере будет получать выплаты из трастового фонда.

Таким образом, создание истинного дискреционного траста действительно выводит данную структуру из-под действия норм о КИК, но только в случае создания дискреционного траста, отвечающего всем перечисленным критериям.

Легитимность траста

На практике, безусловно, учредитель хочет сохранить за собой определенный контроль над активом. Желание вполне понятное и, на первый взгляд, разумное. Однако в результате, в судебном порядке может быть установлено, что данный траст является дискреционным только по форме, а не по содержанию, и тогда он будет признан фиктивным.

Основное, на что следует обратить внимание и без чего все остальное не имеет смысла, это легитимность траста, то есть соответствие сущности форме. Признание траста фиктивным разрушает всю сложно возведенную конструкцию, «открывая» актив для третьих лиц, так как, по сути, признается, что актив никогда не выбывал из собственности учредителя. Актив признается контролируемым учредителем, а сам траст — КИК. и наоборот: легитимный дискреционный траст — ваш пропуск в зону «не КИК».

Обратимся к «делу Пугачева»¹. С одной стороны, все участники процесса сходятся на мысли о том, что на актив, помещенный в траст, крайне сложно обратить взыскание, «если только не…» И вот это «если только не» как раз и есть признание траста фиктивным, то есть созданным не в соответствии с истинной целью «отделения себя от актива». Вкратце напомним, что в обоснование этого Пугачеву вменялись и проживание в доме, переданном в траст без должной с его стороны возмездности; и выплаты, производимые без каких-либо достаточных оснований или объяснений со стороны трастовых управляющих; и невозможность назвать иных бенефициаров траста, помимо него самого. Все элементы, собранные воедино, позволили суду сделать вывод о том, что траст был создан лишь для выведения актива из-под угрозы обращения взыскания на него. Отсутствие добросовестности намерения приравнено к фиктивности, следовательно, добросовестность намерения, легитимность траста — это тот фундамент, на котором могут надстраиваться все индивидуальные элементы.

Далее речь пойдет о том, что такое «легитимность траста», чем она (или отсутствие таковой) может характеризоваться и как обезопасить себя и свою структуру от признания ее фиктивной.

Рассмотрим основные критерии легитимности.

Добросовестность намерения

Определение добросовестности, ставшее чуть ли не классическим, было дано английским судом апелляционной инстанции по делу Snook v London and West Riding Investments Ltd. [1967] 2 Q.B. 786 at 802.

Исходя из оценки судом обстоятельств этого дела, можно сказать, что добросовестность намерения складывается из желания обеих сторон создать полноценный траст и реальной направленности их действий. Если цель создания фактически не соответствует той, что заявлена в трастовых документах, траст с большой долей вероятности может быть признан фиктивным.

Подобный подход судов прослеживается и в таких делах, как Hitch v Stone [2001] EWCA Civ 63, R v Dimsey [2000] QB 744, Midland Bank v Wyatt [1997] 1 B.C.L.C. 242 и др.

Интересный момент есть в деле Shalson & Ors v Russo & Ors. [2003] EWHC 1637 (Ch). Суд Джерси, приняв во внимание упомянутый «тест на добросовестность», отраженный в делах Snook v London [1967] и Hitch v Stone [2001], указал, что создавая такую структуру, учредитель отделяет себя от актива в пользу трасти, а последние принимают данный актив на основании документов о создании траста. При этом у учредителя может быть так называемое «невысказанное» намерение по поводу того, чтобы актив фактически рассматривался как его собственный и чтобы трасти выполняли его указания по первому требованию. Однако, если трасти не разделяют это намерение с самого первого дня (либо не акцептуют позже), то такие структуры не могут рассматриваться как фиктивные… поэтому для понимания и определения фиктивности траста существенными являются понимание и позиции трасти.

Взаимность добросовестности намерения

Требование, предъявляемое к взаимности добросовестности (или взаимной недобросовестности) подчас служит ключевым критерием для отнесения траста к числу фиктивных. Так, в деле MacKinnon v Regent Trust company Limited & Ors. [2005] W.T.L.R. суд Джерси отклонил требование о признании фиктивности траста на основании того, что трасти действовали честно и добросовестно, в соответствии с требованиями к ведению бизнеса.

Взаимность добросовестности является логическим продолжением того, что траст — двустороннее соглашение. Однако, недобросовестность поведения, недолжное внимание трасти к своим обязанностям не освобождают их от ответственности и не свидетельствуют о том, что траст не является фиктивным. Эту позицию подтверждает, например, уже упомянутое дело Midland Bank PLC v Wyatt [1997].

Достаточность доказательств

На практике суды для определения фиктивности траста обязательно рассматривают не только положения самого трастового соглашения, но и фактические обстоятельства дела, то есть то, насколько реально учредитель «отделил себя» от актива.

Например, в деле Rahman v Chase bank [1991] JLR 103 суд указал на то, что после создания траста учредитель принимал активное участие в управлении активом, а трасти «никогда так и не стали владельцами актива». Такая же позиция суда прослеживается и в деле Minwalla v Minwalla [2004] EWCA Civ 1589, где суд указал, что «учредитель с самого начала не имел малейшего намерения на соблюдение даже формальностей трастового соглашения… его намерение всегда было таковым, что активы были его и остались его».

При этом безотказное выполнение со стороны трасти всех просьб учредителя не является прямым доказательством фиктивности траста². В таких ситуациях необходимо рассматривать также иные доказательства и обстоятельства его работы, например:

• принимались ли инвестиционные решения учредителем без согласия трасти;
• нанимались ли учредителем консультанты без согласия или консультаций с трасти;
• производилась ли оплата со счета траста без согласования с трасти;
• велась ли переписка между учредителем и банком / финансовым консультантом / иным консультантом без информирования и/или согласия трасти;
• рассматривает ли учредитель траст и трастовый фонд как собственный, и с очевидностью ли это следует из переписки с третьими лицами;
• отзываются ли по инициативе учредителя принимаемые трасти решения, которые по смыслу и идее траста должны являться безотзывными, и т. п.

Выполнение же трасти всех просьб учредителя может свидетельствовать (в отсутствие иных факторов) больше о недобросовестности выполнения ими фидуциарных обязательств.

Легитимность траста и бракоразводные процессы

Часто к концепту фиктивности и признания траста таковым прибегают при рассмотрении бракоразводных дел. Интересно, что в подобных ситуациях суды могут признавать траст фиктивным не полностью, а в части — для удовлетворения требований супруга. То есть подвергается сомнению лишь помещение некоторых активов в траст, тогда как вся структура в целом остается неизменной. В деле Browne v Browne [1989] 1 FLR 291 муж подал иск, направленный на получение части активов из траста жены. Суд апелляционной инстанции, рассмотрев порядок и подход при управлении трастом, указал, что любые просьбы жены в адрес трасти выполнялись безоговорочно. Однако, как уже говорилось ранее, сам траст не был оспорен полностью по этому основанию, и суд указал, что траст признается легитимным, но жена должна дать трасти распоряжение по выплате части имущества, причитающегося мужу. В рассматриваемом деле супруга не смогла сделать это (так как трасти отказались) и была привлечена к ответственности за неуважение к суду.

Резюмируя изложенное, можно констатировать:

• что тест на намерение является ключевым при определении фиктивности траста;
• намерение должно быть взаимным;
• при определении фиктивности траста суд обязан рассматривать не только формальную сторону — документы траста, но и внешние обстоятельства (способ управления и инструктирования, позицию трасти и пр.);
• безвозмездность не является признаком фиктивности траста;
• то, что стороны отступают от первоначальных положений трастового документа, не свидетельствует о фиктивности — в трастовых документах может быть предусмотрена возможность внесения изменений.

Как защититься от риска признания траста фиктивным

Конечно, каждая ситуация индивидуальна, но есть ключевые моменты, позволяющие существенно минимизировать или вообще снять обвинения в нелегитимности траста:

• прежде всего, все трастовые документы должны содержать четкое и явное намерение учредителя на создание траста и передачу актива;
• все действия учредителя, бенефициара (бенефициаров), а также самих трасти после создания траста должны производиться в полном соответствии с намерением, выраженным при его создании, это касается и манеры дачи указаний трасти, и манеры трасти отвечать на запрос / указания бенефициара;
• учредитель траста должен для третьих лиц отдавать себе отчет в том, что он создает. Например, не владея английским языком, он не должен подписывать трастовое соглашение, составленное исключительно на английском;
• бенефициар не должен «оставлять отпечатки пальцев» на всех документах траста, таких так инвестиционные соглашения, соглашения с риелторскими агентствами, иными лицами;
• любые документы, подписываемые трасти от лица траста, должны носить очевидный фидуциарный характер, то есть совершаться трасти с полным осознанием принимаемого ими решения и в пользу лиц или целей, заявленных в документах траста.

При рассмотрении спорной ситуации каждый из этих критериев может быть ключевым, а судебная практика показывает, что цена риска может оказаться слишком высокой.

Сase study: яркие примеры актуальной судебной практики

Дело ВТБ против г-на Скурихина (JSC VTB Bank v Skurikhin & Ors. [2015] EWHC 2131 (Comm)) представляется интересным по ряду причин. Во-первых, ответчиком в нем выступает российский гражданин. Во-вторых, дело это совсем «свежее», и в нем можно увидеть тенденции принятия иностранными судами решений в отношении российских активов, в том числе с учетом (не будем скидывать этого со счетов) политической ситуации. В-третьих, указанное дело несколько коррелирует с резонансным делом Пугачева.

Напомним, что ВТБ с помощью английского суда пытался обратить взыскание на активы, принадлежащие не только напрямую г-ну Скурихину, но и его контролируемым компаниям, одной из которых является Pikeville LLP. В структуре названного партнерства было указано, что партнеры являются номинальными держателями в пользу Berenger Foundation — компании, зарегистрированной в Лихтенштейне. Г-н Скурихин утверждал, что требования банка не могут распространяться на активы, принадлежащие данной фаундации, так как он является лишь дискреционным бенефициаром, а значит, не может рассматриваться как непосредственный бенефициарный собственник актива.

Аргументы суда в подтверждение связи между г-ном Скурихиным и партнерством (равно активом) заключались в следующем:

• Pikeville LLP в Италии принадлежит несколько объектов недвижимого имущества как жилого, так и нежилого фонда. Одна из вилл сдается по договору аренды на 10 лет г-ну Скурихину, другая — г-же Елене Скурихиной (жене г-на Скурихина). Ни в первом, ни во втором случае нет подтверждения того, что по данным договорам взимается арендная плата;
• Pikeville LLP также принадлежат акции итальянской компании, которая владеет салоном красоты в Болонье. При этом некоторые факты явно свидетельствуют о том, что г-жа Скурихина принимает активное участие в управлении данным салоном. Также Pikeville LLP предоставила указанной итальянской компании необеспеченный заем в размере 1 млн евро сроком до 2019 г. без обязанности по начислению и уплате процентов.

Также есть факты, указывающие на связь межу г-ном Скурихиным, Pikeville LLP и SAHO Group:

1) в отчетности Pikeville LLP за 2003–2006 гг. указано, что данное партнерство держит 76% акций в ОАО «Сибинвестпроект» (являющемся компанией группы «САХО»). Этот период относится к тому времени, когда Berenger Foundation еще не была создана;

2) в 2007 г. Pikeville LLP покупает, а затем продает 100% акций компании AL.PA Srl. Продажа была осуществлена в пользу компании Chowntech Ltd, директорами которой являются г-да Лерч и Мейер (также являющиеся номинальными партнерами в Pikeville LLP). С 2008 г. директором AL.PA Srl становится сам г-н Скурихин;

3) в 2011 г. Pikeville LLP становится 100-процентным акционером ЗАО «Группа САХО»;

4) Pikeville LLP получило от Miccros Group Ltd (BVI) заем в размере 20 млн евро.

Позиция ВТБ заключалась в том, что данный заем следует признать фиктивным. По мнению суда, выяснение того, является ли указанное долговое обязательство фиктивным, не входит в предмет рассмотрения дела, но некоторые моменты признаны имеющими существенное значение, а именно:

• то, что заем не является обеспеченным;
• акционерами Miccros Group Ltd являются на 55% Berenger Foundation (и на 45% — Eastbridge Settlement, в которой г-н Скурихин также выступает бенефициаром, что было указано в п. 5 решения судьи Дж. Бартон от 04 декабря 2012 г.);
• приглашенный банком «ВТБ» эксперт г-н Тим Девис указал следующее: «Необеспеченная природа займа между компаниями Miccros Group Ltd и Pikeville LLP и устная форма, в которой он был заключен, предполагают, что конечный бенефициарный получатель займа — это физическое лицо, тесно связанное с владением обеими компаниями, поскольку, исходя из моего опыта, это весьма необычная ситуация — наличие займа с такими условиями между несвязанными лицами».

Также ВТБ предоставил экспертное мнение лихтенштейнского юриста д-ра Хайнса Фроммельта, в котором тот указал, что г-н Скурихин, очевидно, никогда не терял контроля над активом, переданным Pikevillе LLP (и, соответственно, Berenger Foundation), так как он и его жена свободно и без каких-либо ограничений или обязательств пользовались этими активами и г-н Скурихин может определять их юридическую судьбу. Следовательно, именно он осуществляет фактический контроль над активом и является его экономическим бенефициаром.

Как видно из изложенного, все аргументы сторон и суда в «пользу» признания траста фиктивным (полностью или в части) вращаются вокруг сохранения контроля над активом со стороны бенефициара (то есть недобросовестности намерения). В случае сохранения контроля актив могут признать де-факто принадлежащим бенефициару со всеми вытекающими негативными последствиями в виде обращения на него взыскания, как, например, было в делах ЗАО «Международный промышленный банк» против Пугачева и ЗАО «БТА Банк» против Солодченко (JSC BTA Bank v Solodchenko & Ors. [2011] EWHC 2163 (Ch)).

В деле Пугачева судья прямо указал, что дискреционный бенефициар в дискреционном трасте не имеет первичного интереса в трастовом фонде (активе). Однако, с учетом позиции суда в деле ЗАО «БТА Банк» против Солодченко, согласно которой решение о заморозке активов может распространяться на иностранный траст или лихтенштейнский анштальт в том случае, если «ответчик сохраняет бенефициарные права или эффективный контроль над активом»;

• решение о блокировке активов принимается независимо от того, было ли право осуществления контроля над активом де-юре или де-факто, исходя из реальности принятия решений по активу. Интересно выразился судья Pattern LJ: «Это будет… ставиться под сомнение — может ли человек себя обезопасить простой регистрацией траста или анштальта», то есть всегда надо смотреть не только на форму, но и на содержание;
• принимая во внимание выполнение трасти на практике всех указаний г-на Пугачева, его следует рассматривать в качестве собственника актива, как юридического, так и экономического.

На эти же аргументы судья сослался и при принятии решения по делу Скурихина, задавая вопросы о том, сохранил ли он де-факто контроль над активом и может ли быть на него обращено взыскание.

С учетом всех аргументов, а также решений по аналогичным делам активы, принадлежащие Berenger Foundation, были признаны фактически принадлежащими г-ну Скурихину с соответствующей возможностью наложения взыскания.

Цена несоблюдения основных принципов создания траста может оказаться слишком высокой. Траст — не массовый стандартный инструмент, он требует очень тщательной проработки, анализа ситуации, каждого положения трастового соглашения и всех сопутствующих документов. Однако, несмотря на всю сложность этого механизма, при должном профессиональном подходе на этапе создания и в ходе последующей работы он не только сбережет ваши активы, но еще и послужит вашим детям и внукам. Траст — уникальный инструмент, позволяющий надежно и законно оградить и сохранить актив и даже избежать негативных налоговых последствий в виде признания его КИК, но, еще раз оговоримся, исключительно при правильном структурировании.

 

1JSC Mezhdunarodniy Promyshlenniy Bank v Pugachev & Ors. [2015] EWCA Civ 139.

2См. дело Shalson v Russo [2003] EWHC 1637 (Ch).