Инвестирование в ИТ-проекты: пять юридических рисков

Босс, 02-03/2019

Работа с ИТ-стартапами привлекательна для многих инвесторов, однако связана с рядом специфических правовых рисков. На что следует обратить внимание.

Цифровизация и виртуализация бизнеса — основной тренд первых десятилетий XXI века. В числе крупнейших корпораций в мире присутствуют главным образом ИТ-компании, в числе знаковых сделок M&A преобладают сделки по приобретению ИТ-гигантами перспективных стартапов. Несмотря на скандал доткомов 2000-х, превративший «большую аудиторскую пятерку» в «большую четверку» и серьезно подорвавший доверие инвесторов к интернет-проектам и корпоративной отчетности, а также криптохайп 2017–2018 годов, запомнившийся чередой конфликтов между основателями проектов и потерянными вложениями начинающих криптоэнтузиастов, для начинающего венчурного инвестора вложения в ИТ-стартап представляются наиболее вероятным шагом в связи с соблазном получить максимальный возврат на вложенный капитал в короткие сроки.

Однако высокая доходность всегда сопряжена с высокими рисками, и ИТ-проекты активно подтверждают это правило. Предмет данной статьи — правовые риски. Поэтому мы не будем останавливаться ни на рисках отсутствия ликвидности инвестиции, ни на рисках недобросовестного поведения основателей проекта.

Мы делаем акцент на рисках инвестора, хотя все указанные проблемы и способы их минимизации будут полезны и основателям ИТ-стартапов, так как позволят обеспечить защиту в том числе своих прав и при этом повысить инвестиционную привлекательность проекта.

В фокусе данной статьи — «классические» ИТ-стартапы, криптопроекты имеют ряд специфических особенностей и существенный «букет» дополнительных рисков (включая риски уголовно-правового характера). Их мы лишь обозначим. Подробное их рассмотрение, во-первых, могло бы стать темой отдельной статьи, а во-вторых, учитывая спад интереса к криптопроектам, менее актуальный вопрос в настоящее время.

Права на объекты интеллектуальной собственности

Объекты интеллектуальной собственности, лежащие в основе продукта, определяют перспективность проекта. После анализа свойств и перспектив самого продукта следующим шагом для инвестора (к сожалению, нередко игнорируемым) должна стать проверка прав на объекты интеллектуальной собственности и системы их защиты. В число основных рисков, связанных с объектами интеллектуальной собственности, входят:

• отсутствие прав на объекты интеллектуальной собственности;
• отсутствие правовой защиты объектов в надлежащей форме и на интересующих рынках.

Эти обстоятельства способны привести к тому, что конкуренты смогут безнаказанно копировать продукт. При этом конкурентами оказываются не только посторонние лица. Уникальность знаний сотрудников (разработчиков, проектных менеджеров и т. п.) несет большой риск того, что в один прекрасный день специалист, воспользовавшись полученными знаниями и опытом, захочет реализовать проект самостоятельно. Выполнение всей или части работ с помощью привлеченных подрядчиков (внештатных специалистов, предпринимателей-аутсорсеров) лишь повышает этот риск. Речь может идти как о полном копировании, так и о модификации. Нередко небольшие изменения кода позволяют получить условно новый продукт.

Какие инструменты помогают минимизировать эти риски:

Первый — наличие в договорах с подрядчиками условия о передаче исключительных прав на все объекты интеллектуальной собственности, которые могут быть созданы в отношениях с данным лицом, а также иных условий, защищающих интересы заказчика (содержание может отличаться в зависимости от того, кто подрядчик, право каких юрисдикций применяется к отношениям).

Договор позволяет не просто гарантировать наличие у заказчика исключительного права, но и дополнительно снизить классические риски в ИТ-сфере, например, связанные с использованием программистами готовых решений, opensource-кодов, которые ограничивают применение производного программного продукта, запрещают его коммерциализацию, требуют раскрытия исходного кода или вовсе превращают такой производный код в open-source, действуя по принципу «вирусных лицензий».

Также продуманный договор поможет законно ограничить привлекаемых специалистов в создании аналогичных продуктов в течение определенного времени, запретит использовать им тесведения, которые были предоставлены заказчиком для реализации проекта, и т. п.

Второй инструмент — наличие в трудовых договорах с сотрудниками условий о передаче исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, созданные в рамках трудовых отношений, оформление служебных заданий сотрудникам и актов о передаче результатов работы.

Третий — действующее положение о защите конфиденциальной информации и персональные обязательства или соглашения о неразглашении конфиденциальной информации.

В соответствии с законодательством России секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие) о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности, имеющие действительную или потенциальную коммерческую ценность вследствие неизвестности их третьим лицам, если к таким сведениям у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и обладатель таких сведений принимает разумные меры для соблюдения их конфиденциальности, в том числе путем введения режима коммерческой тайны. Положение о конфиденциальности (о защите конфиденциальной информации) устанавливает базовые принципы охраны подобной информации, а также перечень информации, относящейся к конфиденциальной, в отношениях с сотрудниками. В отношениях с партнерами и подрядчиками необходимо согласование и подписание самостоятельного соглашения о неразглашении конфиденциальной информации или включение таких условий в основной договор (разумеется, до передачи конфиденциальной информации). В случае если информация, полученная этими лицами, будет использована ими самими или конкурентами, у правообладателя будут возможности не просто требовать возмещения установленных сумм неустоек, но и запрета использовать такую информацию.

Именно отсутствие надлежащих формулировок в локальных актах, трудовых договорах, а также отсутствие определенных документальных форм (реализуемых в рамках подготовки соответствующих договоров) создает угрозу для дальнейшего правомерного использования созданных результатов интеллектуальной деятельности и служит основанием для инвесторов значительно снижать цену при покупке бизнеса или инвестировании в проект.

Четвертый инструмент — регистрация товарных знаков по необходимым классам и в юрисдикциях, являющихся целевыми рынками продукта. При регистрации товарных знаков используется Международная классификация товаров и услуг (МКТУ), которая состоит из 45 классов: с 1-го по 34-й класс МКТУ составляют товары, с 35-го по 45-й — услуги. Да, в отношении каждого из классов уплачивается пошлина при регистрации товарного знака, но если вы создали, например, игру и при регистрации не включили в число классов МКТУ одежду или канцелярские товары, то вы не сможете ограничить создание любыми лицами футболок или школьных принадлежностей с использованием логотипа вашей игры. Отсутствие надлежащего объема защиты прав способно значительно снизить возможную оценку проекта. Это применимо и в отношении целевых рынков.

Пятый инструмент — это правовая защита программных продуктов как в РФ, так и за рубежом. В этом случае наличие комплексной стратегии защиты интеллектуальной собственности крайне значимо, так как, например, в России и ЕС программы охраняются авторским правом, а в Японии, Корее и США в отношении программ возможно получение патента. При этом опубликование программы может ограничить возможности дальнейшего патентования. В США можно запатентовать алгоритм, а в России это неохраноспособный объект. Примеров подобных расхождений в правовом регулировании защиты объектов интеллектуальной собственности множество. Для инвестора это предполагает правовой аудит стратегии защиты объектов интеллектуальной собственности и ее реализации.

Корпоративная структура проекта

Ситуации, когда основатели ИТ-стартапа уже задумываются о привлечении инвестиций, но у проекта при этом отсутствует корпоративная структура, не так редки, как можно было бы предположить. И эта ситуация с точки зрения инвестора не худший вариант при условии, если права на объекты интеллектуальной собственности надлежащим образом оформлены и принадлежат основателям, поскольку у инвестора появляется возможность участвовать в структурировании и обеспечить свои интересы. Менее предпочтительны следующие варианты:

• основатели создали общество с ограниченной ответственностью с использованием первого попавшегося шаблона устава, который не отражает договоренности основателей или даже противоречит им;
• основатели используют «заемное ООО», проводя платежи и оформляя сотрудников на юридическое лицо, к которому они не имеют отношения;
• основатели создали сложную холдинговую корпоративную структуру, которая может включать в себя не только российские, но и иностранные элементы (к примеру, кипрскую холдинговую и/или офшорные компании);
• структура включает в себя несколько юридических лиц (возможно, из различных юрисдикций), индивидуальных предпринимателей, при этом их корпоративные и договорные связи непрозрачны.

Due diligence (правовая проверка) имеет целью в первую очередь и как минимум установить:

• существует ли «проектная компания» или группа компаний, то есть юридическое лицо (лица), которое является правообладателем объектов интеллектуальной собственности и реализует бизнес-модель;
• участники (акционеры): доли участия в капитале, наличие опционов, а также каких-либо обременений в отношении долей (акций) в уставном капитале;
• соответствие учредительных документов действующему законодательству и договоренностям основателей (наличие таких договоренностей);
• структура органов управления и принятия решений, соответствие структуры, указанной в учредительных документах, реальности;
• наличие лицензий, если деятельность подлежит лицензированию, а в случае отсутствия лицензии — наличие факторов, которые препятствуют ее получению;
• наличие счетов в банках, соответствие документов и информации о бенефициарах, представленной в банк, информации, представленной инвестору и доступной в открытых источниках (особенно актуально, если юрисдикция банка, где открыт счет, отличается от юрисдикции компании).

У многих предпринимателей (прежде всего начинающих) еще бытует мнение, что с использованием офшорной компании можно реализовать любые самые дерзкие идеи без оглядки на российское законодательство. Такое утверждение в свете актуальных российских и мировых деофшоризационных трендов совершенно ошибочно. И тут мы вступаем в область налоговых рисков.

Налоговые риски

Нормы о контролируемых иностранных компаниях были включены в Налоговый кодекс Российской Федерации в конце 2014 года и активно применяются начиная с мая 2015 года. Законодательство России предусматривает, что любое лицо, прямо или косвенно владеющее более чем 10% капитала иностранной компании, должно представлять в налоговый орган уведомление об этом. В случае если лицо владеет более чем 25% капитала (или более 10%, если более 50% в капитале контролируется российскими резидентами) либо фактически контролирует иностранную организацию, то необходимо также представлять уведомление о контролируемых иностранных компаниях, и если прибыль такой контролируемой иностранной компании превышает 10 млн рублей в год, то она включается в налоговую базу контролирующего лица. Штрафы за непредставление уведомлений — 50 тыс. рублей (за непредставление уведомления об участии) и 100 тыс. рублей (за непредставление уведомления о контролируемых иностранных компаниях) тем более реальны, что в свете введения в действие системы международного автоматического обмена финансовой информацией (масштабный проект ОЭСР) налоговым органам России в ближайшие годы станет доступна информация о бенефициарных владельцах иностранных структур от финансовых органов более чем 80 юрисдикций.

Эти положения налогового законодательства с точки зрения налоговой и административной нагрузки надо как минимум принимать во внимание при определении корпоративной структуры и порядка финансирования.

Налоговые риски инвестора состоят не только в применении положений о контролируемых иностранных компаниях, но включают в себя и налоговые риски проекта, реализация которых способна привести к банкротству и даже привлечению директора и участников проектной компании к субсидиарной ответственности. В Российской Федерации (как и во многих других юрисдикциях) ИТ-компании вольны пользоваться льготным налоговым режимом, включая освобождение операций по продаже прав на программные продукты от НДС, мгновенную амортизацию основных средств, связанных с основной деятельностью, пониженные ставки страховых взносов в отношении оплаты труда работников. Однако использование налоговых льгот требует строгого соблюдения предусмотренных законодательством условий их предоставления. Главное условие, в частности, аккредитация в Минкомсвязи. Также законодательство предъявляет требования к количеству работников (не менее семи) и проценту «профильных» доходов (доходов от ИТ-деятельности должно быть не менее 90% от общей суммы). Правомерность применения льгот обычно внимательно и в первоочередном порядке проверяется налоговыми органами, и в случае несоблюдения условий их применения существует большой риск доначисления налогов, штрафов и пеней. Не менее распространен риск и перечисления денежных средств контрагентам, не уплачивающим налоги, как случайно в силу отсутствия должной осмотрительности, так и в целях получения наличных денежных средств.

Проверка полноты и своевременности представления налоговой отчетности, соблюдения условий применения льгот для ИТ-компаний, договорных связей должны быть обязательными элементами налоговой due diligence, предшествующей вхождению инвестора в проект.

Законодательство о противодействии легализации преступных доходов и финансированию терроризма

Казалось бы, какое отношение имеет обычная компания к терроризму? Однако в последние два года под знаменем 115-го ФЗ банки все активнее ведут борьбу с уклонением от уплаты налогов, обналичиванием денежных средств, а также с «непонятными и непрозрачными» для конкретного банка клиентами. В случае если банк заподозрит в отношении организации признаки нежелательной деятельности, последствием может стать блокировка счета и даже внесение организации в список подозрительных, что почти гарантированно закрывает для компании двери других банков и может парализовать проект. Для инвестора это означает необходимость повышенного внимания к:

– порядку проверки контрагентов и должной осмотрительности при работе с ними;

– уровню налоговой нагрузки, исчислению и уплате налогов со счета в том банке, где хранятся или аккумулируются оборотные средства проекта;

– порядку работы с наличными денежными средствами и корпоративными картами в рамках проекта.

Валютное регулирование

Риски, связанные с законодательством о валютном регулировании, способны материализоваться, в случае если проектная компания создается не в Российской Федерации и (или) хотя бы одним из основателей или инвесторов выступает резидент России. Валютное регулирование в России носит разрешительный характер, то есть «запрещено все, кроме того, что прямо разрешено». Так, в частности, на счета, открытые в иностранных банках, нельзя получать денежные средства за продажу чего бы то ни было, находящегося на территории РФ. Средства от продажи долей ни в российских, ни в иностранных компаниях (за исключением случаев продажи котируемых на определенных биржах акций публичных компаний) также получать на счета в иностранных банках нельзя. Риски валютного регулирования, несмотря на их существенно меньшую распространенность для «классических» российских ИТ-проектов, в сравнении с налоговыми рисками выделяют особо, так как наказание за нарушение валютного законодательства может составлять до полной суммы запрещенной операции.

Криптопроекты подвержены рискам валютного регулирования существенно чаще, если не в 99% случаев. Говоря о криптопроектах, следует также отметить риски, связанные с антимонопольным законодательством, законодательством о рынке ценных бумаг и иными специфическими отраслями регулирования. При этом нарушения требований в части лицензирования деятельности по привлечению средств в криптопроекты (а такое требование существует в большинстве юрисдикций, где подобная деятельность вообще не запрещена) и/или нарушение лицензионных требований или ограничений, установленных финансовым регулятором юрисдикции, может привести в том числе и к уголовной ответственности.

Памятка для инвестора

• ИТ — перспективная отрасль для инвестирования, но имеет ряд специфических правовых рисков, которые необходимо принимать во внимание.
• Оформление прав на объекты интеллектуальной собственности, выстраивание системы взаимодействия с сотрудниками и внешними исполнителями в отношении передачи прав на объекты ИС и в отношении неразглашения конфиденциальной информации — ключевой фактор правовой проверки.
• Корпоративная структура проекта может как повышать инвестиционную привлекательность, так и нести дополнительные риски (налоговые, валютные и т. п.).
• Вектор на деофшоризацию и трансграничную прозрачность финансовых потоков, отсутствие банковской тайны и реестры бенефициаров — новая реальность не только в России, но и в мире. Использование устаревших офшорных инструментов несет серьезные риски, а не экономию. Международное налоговое планирование в настоящее время не терпит шаблонов и переходит исключительно в ведение профессионалов.
• Борьба с терроризмом и легализацией денежных средств касается каждого при взаимодействии с банками. Комплаенс — самая быстро развивающаяся регуляторная среда и требует внимания и ресурсов при выстраивании операционной деятельности проекта.

Автор: Мария Кукла, партнёр FTL Advisers Ltd.