О чем молчит банкир…

Legal Insight, №6 июль 2016

Недавний скандал, разразившийся по причине того, что менеджер швейцарского банка Credit Suisse на протяжении нескольких лет обманывал своих клиентов*, произвел эффект взорвавшейся бомбы. Никто не ожидал, что такое вообще может произойти в ведущем швейцарском банке. Эта новость заставила многих пересмотреть свои договоры с банками, проверить политику их работы, а заодно и состояние своих счетов. В результате выяснилось много неприятных моментов, которых можно было бы избежать при более внимательном изучении подписываемых документов на открытие счета.

Лишь единицы из тысяч банковских клиентов пристрастно читают документы на открытие счета, прежде чем подписать их. А между тем, доскональное изучение этих документов — залог спокойствия и уверенности в том, что риск недобросовестного поведения банкира будет сведен к нулю или хотя бы минимизирован. Иначе можно столкнуться со злоупотреблениями (подчас ужасающего размера) со стороны банкиров. Первые результаты уже налицо: итогом работы банкиров «исключительно на доверии» стали колоссальные потери клиентов и многолетние нерезультативные судебные процессы с огромными затратами на адвокатов.

Вспомним одну из нашумевших историй. Юристы миллионера, бывшего премьер-министра Грузии обвинили банк в отмывании денежных средств и покрывании действий своего инвестиционного управляющего, который незаконно и несанкционированно совершил банковские транзакции, с тем чтобы из находящихся в его управлении средств клиента покрыть убытки, понесенные банком по другим портфелям. Юристы подали жалобу в прокуратуру, обвинив банк в том, что он не смог обеспечить им должный уровень защиты. Банк, в свою очередь, тоже подал жалобу в прокуратуру на своего (на тот момент уже бывшего) сотрудника. Жалоба банка была подана двумя днями позднее жалобы клиента.

В Швейцарии действует уголовная ответственность юридических лиц, применимая в данном случае к банку, если только тот не сумеет переложить ответственность на своего сотрудника (а именно это он и делает в настоящее время). В противном случае на банк могут быть наложены санкции в виде штрафа в размере до 5 млн швейцарских франков, что нанесет огромный удар его репутации¹.

В данной статье хотелось бы осветить некоторые ключевые, на наш взгляд, моменты при использовании такого важного долгосрочного механизма, как траст, про которые, как ни странно, многие забывают или не учитывают их при написании трастового соглашения. Попытаемся вместе разобраться в надежности траста; в том, как его можно и, главное, как нельзя использовать; и в том, чем чреваты недобросовестность или недальновидность при составлении трастового соглашения.

Вслед за упомянутым клиентом еще два российских бизнесмена подали жалобу на этот же банк, обвиняя его в мошенничестве и подделке документов для совершения транзакций с целью покрытия расходов по другим портфелям. Любопытно, что в некоторых случаях мошеннические схемы стояли «на потоке», то есть потерпевших в рамках одного банковского института по одной модели могло быть несколько. Практика показывает, что клиенты мало знают о степени свободы своих инвестиционных банкиров.

Мы собрали наиболее яркие примеры того, о чем клиент, скорее всего, никогда не спросил бы своего банкира, а сам банкир не рассказал бы. Надеемся, что это позволит клиентам выстроить прозрачные отношения с банками, ибо, как гласит крылатое выражение: «Хочешь мира — готовься к войне» (Si vis pacem — para bellum).

Итак, рассмотрим, что необходимо учесть при подписании банковской документации.

Прочитайте договор с банком: мандат, инвестиционную политику и пр.

Клиенту можно и нужно обсуждать соглашения с банками и инициировать внесение изменений в них даже тогда, когда они уже действуют. Далее приведены некоторые формулировки из типовых форм договоров очень известных и уважаемых банков и инвестиционных компаний.

Формулировки относительно управления счетом (средствами на счету):

«В формулярах должны быть заполнены указания на одного или нескольких управляющих счетом (authorized person(s)) и представлены образцы их подписей. При этом непредставление карточки с образцами подписей не влияет на действительность транзакции, если она будет проведена банком / инвестиционной компанией». Из этого положения следует, что платежное поручение может быть отправлено в банк не только лицом, чьи полномочия на это зафиксированы в карточке образцов подписей.

«У указанных authorized person(s) могут быть широкие полномочия в отношении счетов, включая представление инструкций в устной форме, и право передоверия полномочий третьим лицам». В виду того, что возможность принятия инструкций в устной форме — явление, широко распространенное в банках, множество скандалов связано как раз с тем, что банкиры осуществляют транзакции без одобрения клиента или даже по поддельным платежным поручениям. При этом такую последовательность банки применяют только тогда, когда это отвечает их интересам.

Другой случай, имеющий под собой совершенно иную подоплеку, показателен тем, что любые взаимоотношения клиента с банками необходимо документировать. Представьте себе ситуацию: в банковской карточке подписей указаны двое управляющих — мужчина и женщина, его гражданская жена. Мужчина трагически погибает. Логично предположить, что в данном случае у гражданской жены нет никаких препятствий для продолжения пользования счетом, ведь сами банкиры постоянно твердят, что наличие соуправляющего решает вопрос наследования не хуже трастов. Однако в жизни все не так просто. Женщина уже не один месяц пытается получить доступ к счету своего гражданского мужа, однако максимум, на что идет банк, — это транзакции внутри него. Банк просит представить свидетельство о наследстве или заключение крупной международной юридической фирмы, подтверждающее, что гражданская жена действительно имеет право на управление счетом умершего мужчины. Примечательно, что наличие завещания, в котором гражданская жена указана как основной наследник, по факту, не является препятствием для блокировки счета банком.

Это лишний раз подтверждает необходимость заблаговременной подготовки всей документации; детальной вычитки и проверки подписываемых клиентом документов; отказа от аналоговых инструментов вместо тех, что уже испытаны временем (в данном случае вместо траста), если речь идет об имуществе, которое сложно включить в наследственную массу в Российской Федерации.

Полномочия как authorized person(s), так и назначенных ими в порядке передоверия лиц будут действовать до тех пор, пока банк / инвестиционная компания не получит документ, подтверждающий отзыв полномочий.

Интересный факт: если бенефициар и управляющий счетом — разные лица, то банк, как правило, не вправе предоставлять бенефициару какую-либо информацию, в частности о состоянии счета. В таком случае он может контактировать только с управляющим по счету. Если последний выступает доверенным лицом клиента, который по каким-то причинам больше не хочет, чтобы он имел доступ к его счету, потребуется время на то, чтобы банк смог принимать подобные указания в отношении управления счетом, так как статус бенефициара такой возможности не дает.

Учтите этот факт при планировании деятельности, подобные ситуации могут парализовать работу компаний.

Обратите внимание на стандартные банковские документы / документы инвестиционной компании и формулировки, которые в них содержатся. Обычно клиенты подписывают данные формы без прочтения.

Client profile form — подлежащая заполнению общая анкета относительно инвестиционных целей, терпимости к уровню риска и опыту (квалификации) инвестора. На основании обстоятельств, указанных в данной форме, клиент будет квалифицирован в качестве retail client (в отношении которых представляется большая степень защиты на уровне законодательства) или professional client.

Client agreement

Все средства клиента в банке являются обеспечением его обязательств перед банком, и последний может обратить на них взыскание без каких-либо дополнительных процедур.

Банк вправе принимать инструкции не только от уполномоченных, но и от иных лиц, которых сочтет уполномоченными.

Любое неисполнение обязательств или недостоверность любого из заверений со стороны клиента рассматривается как нарушение обязательств, при этом банк / инвестиционная компания вправе обращать взыскание на активы клиента в обеспечение его обязательств.

Банк может изменить условия договора по своему усмотрению, направив клиенту соответствующее уведомление не менее чем за 10 рабочих дней (в некоторых случаях срок увеличен, но не более чем на два месяца), если в договоре не будет указано иное, в том числе возможны изменения немедленного действия. При заключении договора на Discretionary investment management terms банк будет иметь неограниченные права по распоряжению средствами, включая инвестирование, реинвестирование исключительно по своему усмотрению, с учетом лишь «инвестиционных ориентиров», устанавливаемых клиентом.

Часто встречается следующее положение, обычно в Account Terms and Conditions: «Банк снимает с себя ответственность перед клиентом в случае неисполнения обязательств третьими лицами (дефолта, отказа от оплаты и т.п.)».

Клиент принимает на себя полную ответственностью за фальсификацию документов при передаче инструкций факсом (однако банк обязан проявить стандартный уровень осмотрительности при принятии и исполнении инструкций по факсу). При этом банк, как правило, вправе принимать документы с факсимильной, механической или иной подписью клиента. Представители наделяются максимально широкими полномочиями по совершению всех действий со счетами и активами на них — банк освобождается от ответственности за ущерб, причиненный «незначительной небрежностью» своих работников или агентов. На практике это означает, что любую несогласованную операцию банк может «прикрыть» якобы предоставленной клиентом инструкцией. Несмотря на то, что фальсификация документа будет доказана, в отсутствие четкого понимания того, кто именно сфабриковал документ, банк не понесет ответственности.

В связи с тем, что банки старательно пытаются уйти от ответственности, в том числе причиненной клиенту по вине их сотрудников, важно помнить о том, что, к примеру, в Швейцарии, риски неправомерного поведения банковских сотрудников страхуются на сумму в 5 млн швейцарских франков.

Форма Т

Данный формуляр встречается реже, чем рассмотренные ранее, поскольку его заполняют в случае открытия счетов на трастовые структуры или частные фонды. Сколько надежд возлагалось на эту форму после принятия изменений, связанных с контролируемыми иностранными компаниями! Создание дискреционного фонда / траста казалось панацеей при решении вопроса структурирования собственности иностранного актива.

С формальной точки зрения все действительно выглядело не так уж плохо²: выполнение условий, предусмотренных Налоговым кодексом РФ и иностранным законодательством соответствующей страны, выводило собственника актива из-под действия норм законодательства о КИК. Банки всячески поддерживали эту идею и даже ввели для «отделения» клиентов, использующих трасты и аналогичные структуры, от остальных специальную форму Т, заменившую стандартную форму А о бенефициарах.

До введения норм об автоматическом обмене информацией данный формуляр мог не отражать сведений о конкретных бенефициарах. Теперь он предполагает указание учредителя трастовой структуры, а также имена бенефициаров. Таким образом, с началом автоматического обмена информацией банк будет готов крайне быстро предъявить всю информацию о трастовой структуре. По сути, данное раскрытие будет происходить в рамках закона, однако многие банки продолжают дезинформировать клиентов и открывать счета на трасты, заявляя, что гарантируют им конфиденциальность информации о бенефициарах.

Как можно заметить, банки и инвестиционные компании всячески стараются уйти от ответственности, пусть даже потенциальной. Часто это им удается, поскольку клиенты сами ставят свою подпись под «индульгенцией» для банка. К счастью, суды все-таки смотрят на превалирование сущности над формой.

К примеру, спор с семьей Кхорафи обернулся для банка J. Safra Sarasin настоящим кошмаром. На сегодняшний день банк уже проиграл дело в Суде международного финансового центра Дубаи (DIFC — Court of Dubai International Financial Center). Суд вынес решение о выплате банком семье Кхорафи около 70 млн долларов США. Банк пытался оспорить данную сумму и снизить ее на 35 млн долларов США, однако суд подтвердил ранее принятое решение.

В 2006 г. Кхорафи стали клиентом банка, который предложил им инвестировать в низкорисковые (как было им указано) инструменты. Общий размер инвестиций семьи Кхорафи составил около 200 млн долларов США. Затем грянул финансовый кризис, и после того, как Кхорафи отказались осуществлять дальнейшие инвестиции, банк ликвидировал все их инвестиционные портфели, зафиксировав убытки в размере около 75 млн долларов США. Во время судебного слушания суд пришел к выводу, что банк в целях получения больших комиссий «продавал» ненадлежащие финансовые инструменты, не отвечающие требованиям заявленной политики и условиям работы с клиентом.

К сожалению, от недобросовестного поведения банка никто не застрахован. Однако во избежание собственных ошибок можно взять за основу уже полученный кем-то горький опыт. Прежде всего клиенту нужно критично проанализировать документы, которые он когда-либо подписывал с банком, оценить их на предмет рисков, а также широты полномочий, свободы действий и ответственности банка и ответить на вопрос: так ли надежно хранятся его деньги и не пора ли что-то поменять…

Возможно, вы думаете, что освещенные в данной статье вопросы вас не касаются. В таком случае рекомендуем перечитать ваш договор с банком.

 

* Ограбление по-швейцарски // Forbes. 2016. № 7. C. 84–89.

1 Не стоит думать, что недобросовестное поведение в отношении клиентов имеет место только в Швейцарии. Крупные скандалы в банковской практике связаны с деятельностью не менее известных банков и из других стран, например: Великобритания — скандал с мошенничеством в форме манипулирования при установлении ставки Libor стал первым в банковской практике случаем, когда менеджер понес уголовное наказание в виде лишения свободы. При этом он дал показания, что все действия совершались им только и непосредственно с санкции руководства. Еще один крупный банковский скандал в Великобритании был связан с продажей страховых полисов, а в США целая группа финансовых структур была вынуждена выплатить огромные штрафы за манипуляции с валютными курсами.

2 См.: Пацева Н. О чем молчат трасти… // Legal Insight. 2016. № 5.